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刑事裁判文书的说理问题研究

发布日期:2017-11-23 浏览次数:17340

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刑事裁判文书的说理问题研究


安徽省合肥市肥东县人民法院  费维斌

二〇一五年七月十六日


作者简介:

费维斌,男,1974年生,中共党员,1998年5月进入肥东县人民法院工作,先后在店埠人民法庭、执行局、刑庭等部门工作,现任肥东县民二庭副庭长。办公电话:0551-67751355,移动电话:18019911831。


论文独创性声明


本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他已经发表或撰写的研究成果,特此声明。


作者签名:                日期:


刑事裁判文书的说理问题研究


内容提要:

裁判文书说明理由一直是民众的司法期待,也是裁判文书改革的热点。1999年10月,第一个《人民法院五年改革纲要》中已明确要求各级法院要加快裁判文书改革步伐,提高裁判文书质量,并指出:“改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证,增强判决的说理性;通过裁判文书,不仅记录裁判过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”2014年1月,最高人民法院下发《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》亦明确本轮司法改革亟待破解的难题及重要任务之一,是如何在符合裁判文书样式及制作规范的前提下,最大限度增强裁判文书的说理性。

(全文共14455字)


以下正文:


刑事裁判文书的说理问题研究


裁判文书说明理由一直是民众的司法期待,也是裁判文书改革的热点。1999年10月,第一个《人民法院五年改革纲要》中已明确要求各级法院要加快裁判文书改革步伐,提高裁判文书质量,并指出:“改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证,增强判决的说理性;通过裁判文书,不仅记录裁判过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”2014年1月,最高人民法院下发《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》亦明确本轮司法改革亟待破解的难题及重要任务之一,是如何在符合裁判文书样式及制作规范的前提下,最大限度增强裁判文书的说理性。

一、刑事判决说理部分的顺序

传统的刑事裁判文书说理部分主要包括定罪、量刑、对控辩意见的评判、法律依据及涉案物品处理五个部分。其中,法条引用和涉案物品处理部分在判决书中的顺序较为固定,但定罪、量刑及对控辩意见的评判部分在判决书中如何排序,实践中做法不一,主要有以下三种:

第一种做法是,首先对辩方意见进行评判,即将该部分内容放在确认证据之后、“本院认为”之前;其次,对被告人进行定罪评价;再次,阐明公诉机关的指控是否成立;最后再对被告人的量刑进行阐述分析。如“薄熙来受贿、贪污、滥用职权案”(以下简称“薄熙来案”)的一审判决书就采用了这种写法。这种写法的优点是条理清楚,层次分明,能够清晰反映判决对辩方意见的评判。但这种表述顺序没有将辩方意见与公诉机关的指控意见放在同等位置考虑,似乎没有很好地体现控辩平等的刑事诉讼理念。

第二种做法是,将对控辩意见的评判放在“本院认为”部分,即首先对被告人的定罪进行分析,然后阐明公诉机关指控的犯罪是否成立,接着再对辩方意见进行评判,最后对被告人的量刑进行分析。如“张贵英窝藏,掩饰、隐瞒犯罪所得案”的一审判决书就采用了这种写法。这种写法的优点是将控辩意见放在同等位置考虑,体现了控辩平等的理念,但容易造成“本院认为”部分过于臃肿,影响判决的层次性和阅读效果。

第三种做法是,在第一种做法的基础上进行了微调,即在第一种做法总体顺序不变的基础上,将法院对不予采纳的辩解或辩护意见评判放在确认证据之后、“本院认为”之前,但将法院予以采纳的辩解及辩护意见放在“本院认为”部分予以概括阐述,并根据所采纳的意见的具体内容分别置于“本院认为”部分的定罪分析或量刑分析之后,一般概括表述为“本院认为……(被告人构成××罪,公诉机关的指控成立)被告人具有××量刑情节,被告人及其辩护人所提相关辩解及辩护意见本院酌予采纳”。如“上海教师公寓大火案”“商务部郭京毅受贿案”的一审判决书即采用的这种写法。这种写法的优点是,既能一定程度地体现控辩平等,又不至于使“本院认为”部分过于臃肿,同时避免对采纳的辩护意见进行重复分析;不足之处是,将采纳和不采纳的辩解、辩护意见分割开来,在“本院认为”前后分别阐述,没有保持被告人辩解及辩护人辩护意见的完整性、连续性。

实践中,第一种做法在多名被告人或者法律关系较为复杂,控辩意见争议较大,辩方意见较多的案件中较为多见;第二种做法在被告人人数不多,案情或法律关系相对简单,控辩意见争议不大,辩方意见相对较少的案件中较为多见;第三种做法介于上述两种类型之间,是一种折中的处理方法。

二、刑事判决书中的定性分析

(一)定罪表述

1、自然人犯罪定罪的表述

首先,从宏观上看,认定公诉机关指控的罪名主要有两种写法:

第一种写法直接用刑法分则规定的罪状去表述被告人实施了××行为,已构成××罪,同时阐明公诉机关指控被告人实施犯罪行为的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。如“亿霖木业非法经营案”(一审)、“许霆盗窃重审案”(以下简称“许霆案”)等。

第二种写法直接用刑法分则规定的罪状去表述被告人的行为,然后认定其行为构成××罪,同时阐明公诉机关指控被告人实施犯罪行为的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。如“薄熙来案”,“刘志军受贿、滥用职权案”(以下简称“刘志军案”)均采用这种写法。

实践中,采取第二种写法的较为多见。关于“犯罪”的本质虽然在理论界一直存在“行为人说”和“行为说”的争论,且“被告人实施××行为,构成××罪”的表述在语法上并无明显不当,但根据我国刑法第十三条“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”之规定,采用第二种写法更符合我国刑法精神。

其次,从微观上看,上述第二种写法还可以细分为三类:

第一类是直接将刑法条文或司法解释的规定作为定罪分析的内容,基本不结合案情进行定罪分析,如“刘志军案”、“薄熙来案”对贪污罪和滥用职权罪的认定都采用了这种写法。第二类是根据刑法及司法解释的相关规定,概括写明被告人实施犯罪行为的手段、方法、侵害的对象、客体等内容,并在此基础上认定被告人的行为构成××罪。如“药家鑫故意杀人案”(以下简称“药家鑫案”)、“薄熙来案”中对受贿罪的认定等。此种写法在实践中较为普遍。第三类是结合全案证据、事实和具体案情对被告人构成犯罪的主、客观方面进行全面、详细的分析论证,并在此基础上认定被告人的行为构成某种犯罪。如“李某某等人强奸案”的一审判决书。此种写法在实践中较为少见。

如果从裁判文书说理的角度分析,第一类写法比较简洁,但没有充分体现说理和个案特点;第三类写法最能体现文书的说理水平,但需要对案件的事实和法律语言进行全方位的把握,具有一定难度;第二类写法折中了第一类和第三类写法,既保证了裁判文书的规范性,又体现了裁判文书的个性化内容,增强了说理效果。因此,在现有条件下,建议尽可能采取第二类写法,同时在一些疑难、复杂的案件中可采用第三类写法以增强裁判文书的说理。

最后,在定罪分析中,应避免使用与犯罪构成要件无关的“无视国家法律”、“遇事不能冷静处理”等“套话”,在具体表述时应以构成要件事实为依据,以有关法律规定为准绳。

2、单位犯罪及其责任人员定罪的表述

单位犯罪案件的定罪分析与自然人犯罪案件相比具有一定的特殊性,除应当根据查证属实的事实、证据和法律规定,论证公诉机关指控的单位犯罪是否成立、构成何罪外,还要重点分析被告单位直接负责的主管人员、其他直接责任人员的行为是否构成犯罪,构成什么罪,是实行“单罚制”还是“双罚制”。除此之外,单位犯罪与自然人犯罪的表述方法基本相同,不再赘述。

(二)改变公诉机关指控的表述

1、变更罪名的表述

司法实践中,指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的情形大体包括以下四类:一是指控重罪名,法院认定为轻罪名;二是指控轻罪名,法院认定为重罪名;三是指控数罪名,法院只认定构成其中的部分罪名;四是指控单个罪名,法院认定为构成包括指控罪名在内的数罪名。对上述情形,法院在保障控辩双方充分行使控诉权和辩护权的前提下,在判决书中应重点围绕变更指控罪名的理由进行分析。根据案件的具体情况,一般可从以下几个角度展开分析:

(1)围绕行为人的主观罪过阐述罪名变更的原因,例如,为索债非法剥夺他人人身自由以获取财物的是绑架还是非法拘禁等。

(2)围绕行为主体的刑法性质阐述罪名变更的原因,例如企业改制中被告人的身份是否为国家工作人员等。

(3)围绕行为对象的刑法性质阐述罪名变更的原因,例如,借记卡是存单(金融凭证)还是信用卡等。  

(4)围绕行为本身的刑法性质阐述罪名变更的原因,例如,裸聊行为的定性、正当防卫等。

(5)围绕行为所侵害的客体(或者法益)及定罪原则阐述罪名变更的原因,例如,盗窃电缆同时危害公共安全的行为是认定为盗窃还是破坏电力设备罪等。

在“本院认为”部分具体表述时,一般写为:“被告人××实施了××行为……(根据查明的事实、证据和有关法律规定,结合上述角度,全面分析论证),其行为符合××罪的构成要件,应认定为××罪。公诉机关指控××的犯罪事实清楚、证据确实、充分,应予支持,但指控××罪名不当(或证据不足),应予纠正(或指控的犯罪不能成立)。”例如《刑事审判参考》2004年第五辑中“祝久平以危险方法危害公共安全案”判决书就是这样分析的:“被告人祝久平在行驶的公交车上,无理纠缠并殴打正在驾驶公交车的司机,并与司机争夺公交车的变速杆,导致行驶中的公交车失控,虽然只发生撞断路边通讯电线杆、公交车受损、部分乘客受伤、全部直接经济损失近万元的后果,但已足以危害不特定多数人的生命健康及其他重大财产的公共安全,其行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。公诉机关指控祝久平的犯罪事实清楚,证据确实、充分,应予支持,但指控的罪名(寻衅滋事)不当,应予纠正……”

2、未全部认定指控事实的表述

法庭经审理认为公诉机关指控被告人所犯罪名成立,但认为公诉机关指控被告人犯罪的某些情节、数额或后果不能成立的,除需要通过对证据的分析予以说明外,还要对控辩双方的有关意见进行有针对性的评判,在此基础上,再通过“本院认为”部分予以确认,一般应表述为:“公诉机关指控被告人犯××罪的定性准确,指控罪名成立,但指控其××方面的事实不清,证据不足,不能予以认定。”实践中,有的表述为:“公诉机关指控被告人犯××罪的事实清楚,证据确实、充分,唯在认定的数额上有误。”这样表述就存在几个问题:一是认定数额有误算不算“指控犯××罪的事实清楚”,如果不算,那么判决就有自相矛盾之嫌;二是未指明认定哪部分数额有误,误差多少,说理不充分。建议将上述判决修改为:“公诉机关指控被告人犯××罪的定性准确,指控罪名成立,但指控其犯罪的数额为××有误,本院依法认定为×××。”

(三)无罪判决的表述

与有罪判决相比,无罪判决的说理“似易而难”。看似容易,是因为有罪判决的证明标准是排除一切合理怀疑,而无罪判决恰好相反,只要对公诉机关指控的犯罪事实或提供的证据链中的关键环节提出合理怀疑,就能否定公诉机关的指控。因此,与有罪判决重在说明被告人的行为应符合犯罪构成要件,且犯罪的事实清楚,证据确实、充分不同,无罪判决的说理应侧重围绕事实是否清楚,证据是否符合“三性”进行分析,并最终得出事实不清或证据不足,不能认定被告人构成犯罪的结论。但实际上无罪判决说理比较困难,是因为无罪判决中涉及的诸多事实和证据问题,往往是建立在公安、检察机关前期较为严密的调查取证基础之上的,要想质疑甚至推翻公安、检察机关的侦查、指控结论,不但要靠丝丝入扣的逻辑分析,更以对案件事实细节的精准把握和对全部案件事实的综合掌握为前提,且这一前提是建立在撰写裁判文书之外的、更为耗费时间和精力的、对事实和证据进行全方位调查基础之上的。如“念斌案”的无罪判决,似乎并没有那一部分专门进行说理,但在列举公诉机关指控构成犯罪的每一个构成要件事实和每一份证据时,对事实的疑点、证据的来源、获取时间、具体内容、关联性、矛盾点等都进行了全面的展示和分析,从而使判决书关于“原判认定致死原因为氟乙酸盐鼠药中毒依据不足,认定投毒方式依据不属实,毒物来源依据不充分……全案证据达不到确实、充分的证明标准”的无罪结论水到渠成、得以服众。

当然,还有一部分无罪案件的事实和证据并不存在任何问题,但因审判机关与检察机关在罪与非罪的一些关键问题上存在认识差异,从而导致法院判决被告人无罪。对于此类案件,判决应重点围绕行为的性质、行为的刑事违法性、社会危害性大小等问题展开说理。

以上对无罪的分析可具体表述为“……公诉机关指控被告人犯××罪事实不清,证据不足,指控不能成立”或“……被告人的××行为不构成犯罪,公诉机关的指控不能成立”。

三、刑事判决书中的量刑分析

以往的判决中,我们往往对定罪分析较为重视,对量刑问题或者没有分析,只有结论;或者一带而过,蜻蜓点水。这种做法已不能满足当事人的要求,更无法适应网上公布裁判文书的现实需要。因此,应当进一步强化文书对量刑的分析和说理。

(一)最大限度将刑法第六十一条的规定予以量化

我国刑法第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”因此,在量刑分析过程中应阐明与上述规定内容相关的各种具体情节,即通过对刑法第六十一条的量化展开,增强量刑分析的效果,提高裁判文书的说理性。例如,某强奸案中,判决书在量刑分析中首先写道:“……被告人的行为系轮奸,给被害人身心造成伤害,性质恶劣,社会危害性大……”其次又结合被告人在共同犯罪中的具体情节进行详细分析:“……被告人郭某系三名被告人中唯一的成年人,在共同犯罪中作用仅次于王某,属于主要暴力行为实施者,且暴力行为对被害人伤害较大,主观恶性较深。鉴于其在庭审结束前,表示尊重辩护人的有罪辩护意见,有一定悔过认识,量刑时可酌予考虑……”通过结合案情对刑法第六十一条展开分析,不但保证了量刑分析的全面性,而且也框定了量刑分析的基本范围和层次,可以有效弥补以往量刑分析缺乏针对性、力度不够的缺憾。

(二)对法定量刑情节的分析应注重规范化和匹配性

规范化指的是法官在分析法定量刑情节时要忠实于刑法、司法解释以及法理,尽量使用贴近原法律条文或司法解释的表述,不能完全按个人的理解去阐述法定量刑情节,更不能自己造情节,尤其是对于数额较大、数额巨大、数额特别巨大,情节严重、情节特别严重,以及从轻、减轻、从重等法定情节的表述要准确、严谨。如《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定:“犯罪嫌疑人……明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的”,应视为自动投案。对于该情节,有的判决表述为:“被告人作案后明知他人报案而在现场等待,到案后能如实供述所犯罪行,依法应认定为自首。”这样表述漏掉了“抓捕时无拒捕行为”这一认定被告人是否属于自动投案的关键情节,人为放宽了自首的认定条件,没有做到规范表述。

匹配性是指法官在分析法定量刑情节时应特别注意法律规定与具体案情的有机结合,要有意识将案件的有关事实匹配到法定量刑情节的要件中去,这样不但能够增强裁判文书的说理,还能有效避免判决书千人一面的现象。例如,“药家鑫案”关于自首情节表述为“被告人药家鑫在公安机关未对其采取任何强制措施的情况下,于作案后第四日在父母的陪同下到公安机关投案(将投案的时间、陪同人员等具体事实与法律规定相结合起来分析),并如实供述了犯罪事实,其行为具备了自首的构成要件,依法属于自首。”

(三)对酌定量刑情节的分析应避免随意化和机械化

酌定量刑情节虽然不是刑法明文规定的量刑情节,但其对量刑仍然具有重要影响。司法实践中常见的酌定量刑情节主要有犯罪手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪对象、犯罪后果、犯罪动机、认罪悔罪态度、前科劣迹等。与法定量刑情节相比,酌定量刑情节往往具有多样性、随意性、具体性等特点,且与案件事实结合程度较高,不容易进行规范。鉴于酌定量刑情节的上述特点,判决书中对酌定量刑情节的认定和分析应坚持合理、合法的原则,并应注重有关情节与案件的关联性,避免酌定量刑情节分析认定的随意扩大化,具体可结合上述分类及《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定的情节予以分析,对超出上述范围的酌定量刑情节,不论是认定还是反驳,均应由合议庭讨论把关,防止因个人认识不全面而引发不必要的争议。如2009年网络上热炒的某法院判决认定被告人系“临时性强奸案”,就存在随意认定酌定量刑情节的问题。

此外,还应特别注意结合具体案件来分析认定酌定量刑情节,避免机械套用,努力增强案件事实与酌定量刑情节认定的匹配性。例如,初犯、偶犯作为的酌定的从轻处罚情节,通常适用于未成年人犯罪或情节较轻、社会危害不大的犯罪,对杀人、抢劫、强奸等严重刑事犯罪一般不宜适用。如果不考虑具体案件的性质、情节等因素,直接将上述酌定量刑情节拿来套用,就容易引发争议。

(四)多被告、多罪名、多情节案件的量刑分析

首先,案件涉及多个罪名时,主要的犯罪构成应表述在前,次罪表述在后,但量刑情节放在哪里表述做法不一:一种方法是分开表述,即在第一个罪名的犯罪构成表述完成之后,紧接着分析表述该罪的量刑情节,然后再表述第二个罪名的犯罪构成和量刑情节,以此类推;另一种方法是集中表述,即先集中表述几个罪名的犯罪构成,然后再集中表述这几个罪名的量刑情节。总体而言,第一种方法比较适合单人犯多罪的案件,第二种表述方法则较适合多人多罪名的案件。

其次,量刑情节的表述应该遵循先法定后酌定的原则,即如果存在多个量刑情节,应先分析从犯、自首、立功、累犯等法定量刑情节,然后再对认罪态度、积极赔偿、前科劣迹等酌定量刑情节进行分析。

最后,案件有多名被告人的,其量刑情节应当按照被告人所犯罪行从重到轻依次表述。

(五)特殊情节的量刑分析

法定刑以下减轻处罚的分析表述。根据刑法第六十三条第二款的规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此,对于符合上述条件,报请最高人民法院核准的案件,在说理部分应重点围绕案件存在特殊情况进行分析。如“许霆案”中最高人民法院的判决是这样分析的:“……许霆盗窃金融机构,数额特别巨大,本应判处无期徒刑以上刑罚。但考虑到许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃,其行为具有一定的偶然性,与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比,主观恶性相对较小;许霆趁自动柜员机发生故障之机,采用输入指令取款的方法窃取款项,与采取破坏手段盗取钱财相比,犯罪情节相对较轻,对许霆可适用刑法第六十三条第二款的规定,在法定刑以下判处刑罚……”

四、对辩方意见的概述与评判

(一)对辩方意见的概述

总体而言,判决书对被告人及其辩护人辩解、辩护意见的概述应当遵循全面、准确、精炼的原则,对控辩双方一视同仁,这其中应注意四个方面的问题:

一是概述的目的。概述辩方意见的主要目的有两个:一是全面、准确、真实地反映庭审情况,以充分体现控辩式审理的特点;另一个是为以后分析论证辩方意见时进行铺垫。

二是概述的依据。概述辩方意见的依据主要有两个,即辩护词和庭审笔录,应将二者结合起来分析,不能只看其一。

三是概述的顺序。对辩方意见概述的顺序,一般应与公诉机关的指控相互对应,首先概述辩方针对指控的犯罪事实、证据进行抗辩的意见,其次概述辩方针对指控的犯罪情节进行抗辩的意见,最后概述辩方提出的有关定罪量刑方面的意见。对于指控多被告人实施多种或多起犯罪的案件,一般应按照先主犯后从犯、先主罪后次罪的顺序概述辩方意见。

四是概述的内容和方法。这个问题可谓见仁见智,总的原则是既要全面、不能遗漏,又要准确、不宜啰嗦;既要概述对事实证据的意见,也要概述定罪量刑的意见;既要概述被告人对犯罪事实予以供认的情况也要概述不予供认、予以辩解的情况。一般而言,对认定事实、证据、罪名、罪责及适用法律等方面的意见必须反映,对不影响定罪量刑的枝节问题可不予概述。如果被告人的辩解和辩护意见内容不一致的,可以一体表述、一起分析。具体表述方法为:“被告人及其辩护人对公诉机关的指控,均提出以下辩解和辩护意见……”;如果辩护人还有其他辩护意见的,可另起一段表述为:“除上述意见外,被告人的辩护人还提出以下辩护意见……”

从具体操作的层面,我们试着归纳了概述辩护意见的五种方法:

1、无罪意见重分析

刑事诉讼最基本的问题就是认定被告人的行为是否构成犯罪,因此,在归纳概括辩解及辩护意见时,罪与非罪的问题是首先要关注的问题。如果辩方认为被告人的行为不构成犯罪,那么在归纳其意见时,应重点对关键证据和有关犯罪构成的意见进行归纳,对其他意见可简要概括。例如某强奸案判决书将辩护人对事实认定、罪与非罪所提出的数十页辩护意见概述为以下四点:“第一,是否存在非法证据……;第二,三名被告人与被害人是否发生了性关系……;第三,被告人是否对被害人实施过暴力……;第四,被告人与被害人发生性关系,是否违背了被害人的意愿。”

2、定性意见重罪名

如果辩方对被告人构成犯罪没有异议,但认为公诉机关指控的罪名不当,则应侧重概述辩方所提罪名及其理由,如果案件事实比较清楚,法律关系也比较简单,则可以简要归纳甚至不必归纳辩方要求变更罪名的具体理由。例如“方舟子遇袭案”的判决书对有关罪名之争的概括就非常精炼。

3、法定情节重实质

实践中,不管被告人实际上是否具有法定从轻、减轻或免除处罚的量刑情节,出于辩护策略与技巧上的需要,被告人及其辩护人往往不直接依照法律规定对有关量刑情节进行分析,他们经常将某些学术观点、个人理解与案件的局部事实杂糅在一起,“婉转”地向法庭提出被告人具有法定的从轻、减轻或免除处罚情节。有鉴于此,我们再归纳概括有关辩解及辩护意见时应进行必要的过滤,对于涉及法定量刑情节的辩护意见,原则上只提炼与法定情节实质要件相匹配的部分。如果经过筛选没有发现相匹配的内容,那么仅归纳辩护人的结论意见即可。例如在某某共同抢劫案件中,辩护人提出,虽然被告人乙在抢劫案发现场,并在被害人身上翻找钱物,但乙没有直接殴打被害人,亦未曾使用言语威胁;被害人所受轻伤是被告人甲殴打所致,被告人乙在共同犯罪中的作用相对较小,应当依法认定乙为从犯。这里的辩护人通过对案件事实的片面描述,展示了乙的作用相对较小,并据此认定乙为从犯。在对上述辩护意见进行归纳时,首先应当通过“从犯”的法定构成要件进行筛选。法律规定在共同犯罪中起“次要或辅助作用”的才能认定为从犯,但辩护人对此只字未提,我们发现除了“从犯”这两个字以外,从犯的要件中并没有与辩护意见相匹配的内容,故以上文所述的方法,仅归纳上述辩护意见的结论即可,具体可表述为“乙的辩护人提出乙在共同犯罪中作用相对较小,属于从犯”。反之,如果辩护人的辩护意见中涉及的内容与法定量刑情节的实质要件存在对应的关系,那么对相互对应的部分应当予以概括归纳。

4、酌定情节重“理性”

这里的“理性”主要指对酌定量刑情节的概括应符合法理、事理和情理,具体可分为三类区别对待:

第一类是较为常见的酌定量刑情节,如认罪态度较好、积极赔偿、获得谅解、前科劣迹等,这类酌定量刑情节在审判中经常遇到,且不少已被《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》所确认,基本不存在争议,直接表述即可。

第二类是不常见的酌定量刑情节,如被告人属激情犯罪、受家庭环境影响、曾对国家和社会做出过重要贡献等。上述辩护意见,有的与定罪量刑没有直接关系,有的虽有一定联系,但不宜直接原文引述,故应结合案件的具体情况有选择、有技巧地归纳概述。其中,对于明显与案件事实及量刑无关的辩解和辩护意见,可以直接过滤,不再归纳,例如故意杀人案件中被告人提出其家庭环境不好导致其脾气暴躁而杀人的辩护意见一般就不必归纳。对虽与案件事实及量刑有一定关系,但在提法上存在争议的辩护意见,可以进行适当转换后(应当尽可能与辩护人沟通)予以概括归纳。例如对于辩护人提出的被告人属于激情杀人的辩护意见,考虑到此概念在刑法学、犯罪学界均存在一定争议,在判决中便不宜直接引用,可根据具体案情及辩护人对该问题的解释,将“激情犯罪”转化表述为“出于义愤实施犯罪”、“被害人有过错”或者“被害人有一定责任”等,否则不但可能影响文书的说理,而且容易引发争议或媒体炒作。2012年某法院在一起因争抢停车位而引发的开车撞人案件中认定被告人系“激情杀人”而从轻处罚,引发被害人家属不满,进而被网络热炒。

第三类是被告人及其辩护人提出的比较特殊或者违背常理的案件情节,如有的辩护人提出被害人穿着暴露是诱发被告人实施性犯罪的原因,建议法院据此对被告人酌情从轻处罚;有的被告人提出因为升学失利而发泄情绪才实施抢劫,并非是为了劫取财物,不具有非法占有的目的。对于此类辩护意见,应当以不在文书中体现为原则,以在文书中归纳为例外,即对于其中明显违背法理、事理、情理的辩解及辩护意见,一般不反映到判决中,即使根据案件具体情况需要有所反映,也应将相关辩护意见进行高度的概括,不宜直接引用。如上述辩解和辩护意见可以概括为“辩护人提出不良的外部环境是导致其走上犯罪道路的原因,据此请求法院对其从轻处罚”。同时,对于一些争议较大或者需要在判决中表明立场的特殊酌定量刑情节,应当根据具体案情以及行为的社会危害性、行为人的主观恶性,并结合社会风俗、伦理习惯、司法判例等诸多因素予以综合考量。

此外,对辩护意见的归纳概括还应保持前后一致,避免出现事实部分归纳的辩护意见与理由部分评判的辩护意见不一致、不对应的情况。

(二)对证据的分析认证

严格讲,对证据的分析认证应属于裁判文书事实部分的内容,但考虑到司法实践中的一些传统做法,证据分析问题也涉及部分说理内容,故在此一并探讨。根据刑事诉讼法及其司法解释,审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据,裁判文书应当阐明对证据是否采纳的理由。至于具体如何阐述理由,并无一定之规,应当结合具体案件和控辩双方提交的证据综合分析评判:

第一,对证据真实性的分析认证,应当主要围绕来源的可靠性和内容的可信度两个角度,并结合其他证据分析。例如在“薄熙来案”中,薄熙来及其辩护人提出:“证人薄谷开来有精神障碍,其作证能力存疑,且其全部证言均形成于死刑缓刑执行考验期内,可能是在某种特殊的压力下或者为了自身立功减刑而做出,影响其证言的真实性。”判决书是这样进行分析的:“经查,薄谷开来故意杀人案中经生效判决确认的司法鉴定意见书载明,薄谷开来在2011年11月13日实施杀人犯罪时辨认能力完整,控制能力削弱,鉴定诊断为精神活性物质所致精神障碍,具有完全刑事责任能力。本案审理过程中,经法庭核实,薄谷开来因犯故意杀人罪于2012年3月被羁押后,已无接触精神活性物质的条件。薄谷开来在证言中对于相关事实表述清晰、条理分明,当庭播放的薄谷开来作证录音录像亦显示,薄谷开来对办案人员的询问有明确的认知,语言流畅,表情自然,情绪稳定,其证言与在案其他证据能够相互印证,足以确认其具有作证能力且证言真实。”

第二,对证据的关联性分析认证,应主要围绕单个证据与待证事实的关联程度以及各证据之间关联程度展开。前者主要指在时间、地点和内容方面与案件事实接近的程度,后者主要指针对同一待证事实的多个证据能否相互印证、是否存在矛盾。例如某强奸案件中,针对辩方提供的用以证明××酒吧人员及被害人存在介绍卖淫、组织卖淫等行为的部分证据,判决认为:“被告人的辩护人当庭出示经公证的手机短信、网络图片等有关证据材料,不足以认定被害人存在卖淫意图,且部分证据材料与本案基本事实无实质关联,不影响本案行为性质的认定,本院均不予确认。”

第三,对证据和发行的分析认证,应主要围绕证据的形式、主体、收集手段、程序以及内容是否符合法律规定展开。例如上述强奸案中,针对辩护人提出的非法证据排除申请,法院经审查认为:“各被告人在侦查阶段的供述均有同步录音录像证明,且未成年被告人供述时均由法定代理人或成年亲属在场并签字确认,侦查机关取证程序合法,不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条规定的‘使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的’刑讯逼供等非法取证的情况。至于侦查人员在讯问过程中引用法条、讲解政策、概括陈述、澄清事实等语句,不属于逼供、诱供……”

此外,对于辩方提出排除非法证据的,如果控方不能提供确实、充分的证据证明证据收集的合法性,或者不能排除存在以非法方法收集证据的情形,而控方又坚持作为合法证据予以使用的,法庭经专门的调查程序后,应依法派出相关证据,并在判决中阐述排除上述证据的理由。如果庭审过程中,辩方提出排除非法证据的申请后,控方主动撤回有关证据,或者控方提供了确实、充分的证据证明证据收集的合法性,辩方对此不持异议的,判决书对此可不再表述。

(三)对辩方意见的评判

对辩方意见的评判,是判决书说理部分的“文眼”,也是评价一份判决书说理是否充分的标尺,故该部分需要多花精力思考、斟酌。虽然该部分是裁判文书个性化的重要体现,但仍应遵循一定的评判原则:

一是评判的顺序性。在判决中对辩方意见的评判亦应遵循一定的顺序,原则上应该按照先程序、后实体,先证据、后事实,先定罪、后量刑的基本顺序进行评判。之所以将证据、程序等问题放在前面评判,是为了首先说明审判程序的合法性,以及证据的客观性、合法性等问题,为之后对定罪量刑的评判奠定基础。此外,对辩方有关量刑意见的评判也应遵循先法定情节、后酌定情节的基本顺序。

二是评判的层次性。被告人的辩解和辩护意见较多时,要在归纳后针对观点分层次分析:第一点辩解和辩护意见是什么,分析并说明是否采纳后,再说第二点,以此类推。如果将辩解和辩护意见都写完后再分析,会显得层次不清。具体操作时,既可以将辩方意见合并同类项后分类进行评判,也可以针对辩方的每一项意见逐条展开评价。

三是评判的规范性。一方面指对辩方意见进行评判时用语要规范,应使用法言法语;另一方面指反驳或支持辩方意见的时候,应有效运用法律、司法解释和刑法理论知识,使说理有法可依,有据可查。

四是评判的针对性。即对辩方的意见评判时应直指要害,是事实证据的问题就分析事实证据,是法律定性的问题就阐明法律依据,不能“环顾左右而言他”。这方面可以借鉴“薄熙来案”判决对薄熙来及其辩护人所提薄熙来对薄谷开来收受徐明钱款用于购买国外别墅一事不知情的反驳意见。

五是评判的具体性。即评判分析辩方意见要做到具体、透彻,善于用每一个事实和证据说话,而不是部分情况,仅用“无事实及法律依据”、“没有证据证明”等套话简单概括。

六是评判的全面性。对辩方意见的评判不等于“批判”,应坚持评判的客观性、全面性,不能只写反驳理由和意见,而不写采纳的理由和意见,正反两方面的意见评判均应做到有理有据,以理服人。如“假华南虎案”中对辩护人所提“假华南虎事件造成的极坏社会影响不是被告人所致,不应作为量刑情节考虑”的辩护意见,陕西省旬阳县人民法院说理就非常全面,该判决认为:“被告人为实施诈骗而拍摄假虎照的行为是假华南虎事件发生的起因。但是,在信息传播日益迅捷、公众对新闻事件的讨论日益广泛的条件下,要求作为普通公民的被告人对其拍摄假虎照的行为作出全面预测,的确超出了被告人的认识能力;该案造成的不良影响是多方面因素形成的,亦超出了被告人的控制能力。故……对辩护人此节辩护意见予以采纳。”

五、裁判文书中法律条文的引用

(一)法条引用方法

对于一人犯数罪的案件,应当逐条引用法律等的相关条款;共同犯罪的案件,是应当逐人分别引用对每个被告人适用的法律条款,还是应当综合引用对整个案件都适用的法律条款,做法不一。

最高人民法院办公厅于2001年制发的《关于实施〈法院刑事诉讼文书样式〉若干问题的解答》对此问题的答复是:为了充分体现对被告人适用法律条文的准确性和增强援引法律条文的针对性,在共同犯罪案件中,对共同犯罪的各被告人所适用的法律条款,应当逐人分别引用。安徽省高级人民法院于2010年下发的《裁判文书制作规范(试行)》亦规定:共同犯罪且多罪名的案件,应针对各被告人分别引用法律条款。目前多数法院均采取集中综合引用的方法,近几年来《刑事审判参考》选登的优秀裁判文书,也几乎全部采用的是集中综合引用的方法,故在具体操作时可考虑参照上述做法执行。

(二)法条引用内容与顺序

第一,引用法条应当准确完整地写明法律文件的名称、条款序号,说理时需要引用具体条文的,应当整条引用。

第二,法条引用的顺序为法律、法律解释、司法解释。具体引用时还应遵循以下基本原则:先引用分则有关定罪和量刑的条款,后引用总则有关从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚的条款;先引用有关适用主刑的条款,后引用有关适用附加刑和其他刑事处罚条款;先引用关于刑事法律的条款,在引用关于附带民事的条款。若某种犯罪需要援引法定刑(即要援引其他条款的法定刑处罚),则本条条文在先,并依据本条规定,相应的他罪条文在后;若存在实体法与程序法共同引用时,一般先引用实体法,后引用程序法。

第三,关于引用刑法总则条文的顺序,目前做法不一。有的按照刑法总则条文的先后顺序引用,如“李某某等人强奸案”;有的则按照犯罪构成形态、量刑依据、量刑情节、刑罚方法、刑罚种类、扣押物品处理依据等顺序引用,如“薄熙来案”。相比较暗言,第一种做法便于对照检索,有利于避免漏引法条,适合被告人较多的案件;第二种引用方法逻辑性比较清楚,但容易漏引法条,比较适合于被告人较少的案件。

(三)判决书后附法律条文的问题

在裁判文书后附法律条文,是近年来一些地方法院增强裁判文书说理性的一项创新措施,取得了较好的法律效果和社会效果。多数人认为,上述做法方便了当事人查看裁判依据,理解裁判理由,有助于向社会传播法律知识和司法理念,同时在一定程度上还可以避免漏引法条。但也有部分人认为,上述做法没有必要,当事人可以根据判决书自行查找相关法律规定,且这样做增加了法院的工作量,也容易导致裁判文书“臃肿”的问题。我们认为,在裁判文书后附法律条文,积极作用更为明显,利大于弊。

六、涉案物品处理及其表述

第一,对涉案物品的处理是否需要在“本院认为”部分概括表述,目前存在不同认识。部分同志认为,判决主文中已详细列明了涉案物品的处理方式,为避免重复,在“本院认为”部分可不再阐述。我们认为,对该问题不应一概而论,应当根据涉案物品的情况具体问题具体分析:如果涉案物品中有存在权属争议、涉及其他法律关系或者其他需要特别说明的情况的,就应当在“本院认为”部分加以说明;如果不涉及上述问题,在判决主文中直接写明即可,可不必再在“本院认为”中表述。

第二,根据刑法第六十条的规定,涉案物品应按照下列方式处理:(1)犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;(2)对被害人的合法财产,应当及时返还;(3)违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。因此,对扣押物品进行处理的方式应规范表述为继续“追缴”、“责令退赔”或依法“返还”、“没收”,应当避免使用“销毁”、“赔偿”等不规范用语。

第三,如果涉案物品中有用于折抵附带民事赔偿、罚金、没收财产等用途的,应当予以特别说明。

第四,涉案物品与本案无关但已列入清单的,应当退回查封、扣押、冻结机关依法处理,在判决书中可表述为“××财物退回××机关(或单位)依法处理”。

第五,对涉案物品未遂案移送的,实践中大致有三种处理方式:第一种是根据起诉书后面的扣押物品清单依法作出处理,且不注明涉案物品未移送的情况,之后再催促检察机关尽快移送涉案财物;第二种是根据起诉书后面所附的扣押物品清单依法作出处理,并同时注明涉案财物目前由××机关查封、扣押或冻结;第三种做法仅判决涉案物品由查封、扣押或冻结机关依法处理,但不说明具体的处理方式。笔者认为,上述三种做法均有不妥之处。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定:“对查封、扣押、冻结的财物及其孳息,应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等……涉案财物未随案移送的,应当在判决书中写明,并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。”由于判决书是涉案物品处理的唯一依据,所以即使涉案物品未随案移送,在判决书中仍应写明涉案物品的处理方式,但应当注明未随案移送的情况,同时写明有查封、扣押、冻结机关负责处理。

综上,裁判文书作为司法裁判的最终“产品”,与其他“产品”最大的区别在于不仅要保证“质量”,使正义得以实现,而且还应以人们看得见、看得懂、能接受的方式将裁判的过程和理由呈现出来,充分发挥司法定纷止争、化解矛盾、一般预防、行为指引等功能,通过一个个案件的公正审理、公正裁判和充分说理,培养公民的法制信仰,树立司法权威,切实让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。


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